国有建设用地使用权出让合同属于民事合同，纠纷解决可选仲裁

总第485篇2020第15篇

导读：

国有建设使用权出让合同是行政协议还是民事合同一直存在争议。2019年11月27日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）公布后，大多数人会认为国有建设用地使用权出让合同是行政协议了，因为该解释的第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议……”。
对此，也有很多人，特别是法学界并不认同。自然资源部法律中心的蔡卫华博士对此问题进行了系统梳理和思考，他从司法解释的表述、全国人大法工委曾经的答复、《物权法》的规定、有关部门出让合同示范文本的考虑与规定、与集体建设用地使用权出让合同性质一致性及国有自然资源产权制度改革方向等方面梳理论证，认为国有建设使用权出让合同应定位为民事合同而不是行政协议。
编者赞同蔡博士的观点。实际上编者过去在组织建立招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权制度和起草出让合同示范文本过程中，一直认为土地部门有国有土地所有者代表和土地管理者的双重身份，土地部门主要是以所有者代表身份进行土地出让。1999年与国家工商行政管理局一起研究修订完善国有土地使用权出让合同示范文本时，系统内确有不少人希望能明确出让合同是行政合同，觉得可以区别于其他合同，有管理性质，地位似乎高点，但我们认真研究后认为从出让活动中土地部门的角色、出让合同内容与达成、合同法要求等，出让合同应当属于民事合同性质，至于出让中土地用途、规划条件等土地使用条件这些行政管理内容，合同中只是引用，其实际是由用地规划许可证等行政审批文件确定的，引用这些内容并不会改变出让合同民事合同的性质，也因此在合同纠纷解决时示范文本允许选择提交仲裁机构仲裁。
经蔡博士授权，今日全文刊发蔡卫华博士文章《国有建设用地使用权出让合同是行政协议还是民事合同》，编者只在几个地方加了编者注。

国有建设用地使用权出让合同是行政协议还是民事合同

国有建设使用权出让合同是行政协议还是民事合同一直存在争议。2019年11月27日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）公布后，社会各界绝大多数都认为国有建设用地使用权出让合同是行政协议了，因为该解释的第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议……”。笔者对此有不同理解，认为国有建设使用权出让合同应定位为民事合同而不是行政协议。理由如下：

一是该解释只是列举了矿业权出让协议，并没有列举土地使用权出让协议。土地是最重要的自然资源，国有自然资源使用权出让协议应当包括国土使用权出让协议，因此大多人都认为国土使用权出让协议当然属于行政协议，属于该司法解释的调整范围。但是，按照目前的法律法规，矿业权和土地使用权取得完全不同，管理方式也不同。按照目前矿产资源法律法规的规定，矿业权是通过行政审批取得。如《矿产资源法实施细则》第五条第一款规定：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”而按照《城市房地产管理法》第八条的规定，“土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条也规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”除此之外，《城市房地产管理法》第十六条明确规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”可见，矿业权和土地使用权取得完全不同，前者是行政审批，后者是合同取得，因此两者不可归为一类。[编者注：《矿产资源法》修改滞后，过去行政审批授予矿业权一般不会有矿业权出让协议，但随着矿产资源使用制度改革，实践中已经进行了大量招标拍卖挂牌和协议出让矿业权探索，其中往往都要由矿产资源管理部门与受让人签署矿业权出让合同，其实矿产资源管理部门也是以矿产资源所有者代表身份与受让人签署合同，也很难说这些合同就是行政协议，编者倾向于认为这些合同也是民事合同。]

二是国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议，全国人大法工委曾有明确答复。2004年8月18日，最高人民法院曾经就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议问题向人大法工委去函，2004年9月22日全国人大常委会法制工作委员会明确回复：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、第十四条的规定，国有土地使用权出让合同，是国家作为国有土地所有者将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，并由市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的书面合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、第十六条的规定，土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同并可以请求违约赔偿；市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，可以请求违约赔偿，并由土地管理部门返还土地使用权出让金。因此，在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”[编者注：全国人大法工委对最高人民法院的回函实际倾向于认定国有土地使用权出让合同属于民事合同。]

三是《物权法》明确规定了建设用地使用权出让合同。　其中，第一百三十八条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；　（四）土地用途；（五）使用期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。”《物权法》第二条第一款明确规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”国家作为所有权人出让土地使用权，就是为了促进土地的有效利用，该出让行为、出让合同都应该受《物权法》的规范和调整。[编者注：《物权法》调整因物的归属和利用而产生的民事关系，《物权法》中专门对国有建设用地使用权出让合同进行了规定，表明了出让合同的民事合同性质。]

四是原国土资源部和原国家工商总局制订的国有建设用地使用权出让合同是为了贯彻落实《物权法》或者《合同法》的规定。2008年4月29日，原国土资源部、原国家工商行政管理总局《关于发布<国有建设用地使用权出让合同>示范文本的通知》规定：“为贯彻落实《中华人民共和国物权法》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》，规范国有建设用地使用权出让合同管理，国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601），现予印发，自2008年7月1日起执行。”之前，2000年10月3日，原国土资源部、原国家工商行政管理局《关于发布<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》（国土资发【2000】303号）也明确规定：“为贯彻落实《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国合同法》，规范国有土地使用权出让合同管理，国土资源部、国家工商行政管理局组织对原国家土地管理局、国家工商行政管理局1994年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本进行了修订完善。现将修订后的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF－2000－2601）印发执行。”[编者注：编者1998年从原国家土地管理局地籍司定级估价处到国土资源部利用司资产处工作，根据《合同法》要求和部门职责分工，曾从1999年开始与国家工商行政管理局根据一起研究修订国有土地使用权出让合同示范文本。当时系统内确实有不少人希望能明确出让合同是行政合同，觉得可以区别于其他合同，有管理性质，地位似乎高点。我们认真研究后还是决定按民事合同性质推进，主要考虑是，国有土地使用权出让活动中，国土资源管理部门主要是以土地所有者代表身份而不是以管理者身份，管理者身份主要体现在土地用途、规划条件等土地使用条件确定上，这些内容并不是出让合同决定的，而是由用地规划许可证等行政审批文件确定的，合同中只是引用；研究制定合同示范文本正是《合同法》的要求；此外法学界也普遍认为是民事合同。因此，在2000年发文的正文和附后的合同示范文本中都明确是根据《合同法》等，在纠纷解决部分也明确双方可以约定提交仲裁机构仲裁或依法向人民法院起诉。2004年出让合同补充协议和2008年示范文本也是遵循这样的考虑。]

五是原国土资源部和原国家工商总局制订的国有建设用地使用权出让合同中一直明确规定，合同纠纷解决方式可以选择仲裁。《仲裁法》第二条明确规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”同时第三条第二项明确规定依法应当由行政机关处理的行政争议纠纷不能仲裁。但是一直以来，有关主管部门的制订的示范合同文本中规定的纠纷解决方式不仅规定了仲裁，而且可选择方式的第一项就是仲裁。如2008年的示范合同文本（GF-2008-2601）第四十条规定：“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第    项约定的方式解决：（一）提交        仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉”。2000年的示范文本（GF－2000－2601）第三十九条规定：“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第＿＿＿款规定的方式解决：（一）提交＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”1994年1月18日，原国家土地管理局、原国家工商行政管理局《关于发布国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同示范文本的通知》（〔1994〕国土（建）字第18号）所附示范文本（GF－94－1001）第十九条明确规定：“因执行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，双方同意向＿＿＿经济合同仲裁委员会申请仲裁（当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉）。”由此可见，国有土地使用权出让合同一直被当作是平等主体之间的合同。

六是国有土地使用权出让合同性质和集体土地出让合同性质应当一样。按照新修改的《土地管理法》第63条第1款的规定，“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。第六十六条第三款还明确规定，“收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外”。集体土地所有权人出让集体土地时，与单位和个人签订的出让合同肯定是民事合同，国有土地使用权出让合同是由市县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其实也是国家土地所有权人与单位和个人签订的，这时市县人民政府土地管理部门代表国家在行使土地的所有权，而不是行使监管的权利。不能因为国有土地和集体土地所有权人不同，其出让土地的合同性质就不一样，否则就违反了财产权平等保护的原则。[编者注：依据新修订的《土地管理法》，符合规划的经营性集体建设用地可以依法出让、出租，集体建设用地使用权出让合同由集体建设用地所有权人与受让人签订，这些合同肯定毫无争议是民事合同，那么与此类似的国有建设用地使用权出让合同呢？]

七是将国有土地使用权出让合同性质定位为行政协议不符合中央关于自然资源产权制度改革的方向。十八届三中全会的决定要求健全国家自然资源资产管理体制和完善自然资源监管体制。习近平总书记在说明中特别指出：“我国生态环境保护中存在的一些突出问题，一定程度上与体制不健全有关，原因之一是全民所有自然资源资产的所有权人不到位，所有权人权益不落实。针对这一问题，全会决定提出健全国家自然资源资产管理体制的要求。总的思路是按照所有者和管理者分开和一件事由一个部门管理的原则，落实全民所有自然资源资产所有权，建立统一行使全民所有自然资源资产所有权人职责的体制。国家对全民所有自然资源资产行使所有权并进行管理和国家对国土范围内自然资源行使监管权是不同的，前者是所有权人意义上的权利，后者是管理者意义上的权力。这就需要完善自然资源监管体制，统一行使所有国土空间用途管制职责，使国有自然资源资产所有权人和国家自然资源管理者相互独立、相互配合、相互监督。”按照此说明，出让国有土地使用权等自然资源是国家在行使所有权人意义上的权利，而不是管理者意义上的权力，因此出让土地使用权合同不宜定位为行政协议。[编者注：出让国有建设用地使用权、矿业权、海域使用权等，都是以国有自然资源所有者身份进行的，属于国有自然资源所有者权益管理，区别于自然资源行政管理，这也是自然资源管理部门内部设立国有自然资源所有者权益管理机构的目的所在。]　

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